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【摘要】由于域名采用“先申请，先注册”的原则，导致通用顶级域名的恶意抢注行为愈演愈烈。为解决上述矛盾，ICANN通过了UDRP以解决通用顶级域名间的纠纷，虽然ICANN纠纷的解决不具有终局性，但其规则和判例群在世界范围内产生了巨大的影响。本文将在对ICANN有关规定进行论述的基础上，对ICANN解决通用顶级域名的规则、CNNIC解决.cn域名的规则及中国法院审理域名纠纷案件的司法解释进行横向比较，在全面梳理域名纠纷解决方式的基础上，以期对法院审理域名纠纷案件提供一定的借鉴和思考。
一、两类不同的域名概述
为了区分互联网上的每个站点和为了使全部站点连为一个整体，互联网上的每台主机都分配给了一个独一无二的数字地址，这便是互联网协议地址(Internet Protocol Address)，简称IP地址。每个IP地址由4组数字组成，如“192.168.1.100”。由于由数字组成的IP地址难以记忆，使用不便，于是人们发明了一套用字符代替数字来表示站点地址的方法，这便是域名(domain name)。根据《中国互联网域名管理办法》的规定，“域名，是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与计算机的互联网协议(IP)地址相对应”。
域名根据不同的标准可以分为不同的种类，从域名的结构和纠纷解决的渠道来划分，总体上可把域名分为两类，一类称为国际顶级域名，一类称为国内域名。一般国际域名的最后一个后缀是一些诸如com，net，gov，edu的“国际通用域”，这些不同的域分别代表了不同的机构性质，如com表示的是商业机构，gov表示的是政府机构，edu表示的是教育机构等。国内域名的后缀通常要包括“国际通用域”和“国家域”两部分，而且要以“国家域”作为最后一个后缀，如www.sina.com.cn。以ISO31660为规范，各个国家都有自己固定的国家域，如cn代表中国，us代表美国，uk代表英国等。1
两类不同的域名具有两套不同的纠纷解决机制，国际域名由位于美国加州的互联网域名及代码分配公司(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,ICANN)认定的域名争议解决机构进行裁决，国际域名的裁决适用全球统一的争议解决政策和规则。而国内域名纠纷的解决则由各国结合自身互联网发展的状况单独制定(当然也有些国家如美国、澳大利亚、瑞士等国直接应用ICANN制定的用来解决国际域名的争议解决政策和规则来解决国内域名纠纷，不再单独制定本国的政策和规则2)，如中国的.cn域名便由中国互联网信息中心(China Internet Network Information Center, CNNIC)授权中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)作为其纠纷解决机构。需要指出的是，不论是ICANN指定的域名争议解决机构进行的裁决还是CIETAC作出的裁决，均不具有终局裁决的性质，裁决的作出不影响法院依法独立进行审判。
二、ICANN及《统一域名争端解决政策》相关问题分析
与商标具有地域性特点不同，域名在互联网上的注册和使用没有地域限制，一旦注册便具有唯一性，并排除其它人在相同域级下的注册和使用。同时，域名注册采取“先申请，先注册”原则，这导致世界范围的域名抢注、争夺纠纷时常发生。为了规范国际域名注册和使用过程中出现的问题，ICANN根据世界知识产权组织(WIPO)的建议，在1999年8月25日通过《统一域名争端解决政策》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, UDRP)，并要求所有通用顶级域名(generic top level domains)的注册商必须接受UDRP。1999年10月24日，ICANN又通过了《统一域名争议解决政策之规则》(Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, UDRP Rules)，详细规定了域名争议解决的程序和相关要求3。UDPR和UDRP Rules影响深远，其不仅成为解决通用顶级域名纠纷的依据，也被许多国家直接用于解决其国内域名(如.am,.au等)纠纷。即使制定本国自己的域名争议政策和规则的国家，其内容也基本来源于UDRP和UDRP Rules，如中国用于解决.cn域名纠纷的《中国互联网信息中心域名争议解决办法》和《中国互联网信息中心域名争议解决办法程序规则》的内容与UDRP和UDRP Rules基本一致。鉴于ICANN及UDRP、UDRP Rules在国际域名争议纠纷解决中的重要地位，现将有关问题详述如下：
(一)当事人提交ICANN审理的法律基础
与普通商事仲裁机构获得仲裁的基础来源于当事人的约定不同，ICANN成为通用顶级域名纠纷解决方式则源于当事人对域名的注册，即任何当事人注册通用顶级域名，其必须接受ICANN所指定的争议解决政策和指定的争议解决机构，域名注册申请人只有接受这些条款才能注册域名。
(二)案件双方选择争议解决机构的自由
目前，ICANN指定了4个机构来审理通用顶级域名纠纷案件，即亚洲域名争议解决中心、美国国家仲裁论坛、世界知识产权组织、捷克仲裁法院互联网争议仲裁中心。需要注意的是曾经受理过通用顶级域名案件的美国国际冲突防范与解决委员会和eResolution两家机构已经不再受理通用顶级域名纠纷案件。4根据UDRP Rules 3(a)条的规定，案件当事人可自由选择上述4家机构中的任何一家进行审理。但实践中，如果双方当事人均位于同一个国家，一般选择位于该国的机构或与双方当事人语言相同或相近的机构进行审理，如两个中国人可以选择亚洲域名争议解决中心北京秘书处以中文进行审理，两个美国人可以选择美国国家仲裁论坛或世界知识产权组织以英语进行审理。
(三)ICANN争议解决的限制
ICANN争议解决方式的限制表现在：
1.ICANN争议解决机构收案范围一般限于对商标的恶意抢注和使用行为。后来WIPO通过WIPO网络域名发展进程报告II(Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process)(以下称《报告》)将域名保护扩大到对姓名权恶意抢注和使用5。虽然该报告将域名保护范围扩大到了对姓名权的保护，但实践中，WIPO的多个姓名权获得保护的案例仍是将姓名权作为“普通法意义上的商标”进行保护的。6
2.投诉人根据该程序可获得的补偿方式仅限于撤销恶意抢注方的域名或将恶意抢注方的域名转让给投诉人所有，即ICANN争议解决机构仅处理涉案域名的权属争议。如果投诉人寻求消除影响、恢复名誉、赔偿损失等普通侵权行为的救济措施，则只能通过诉讼、仲裁或其它程序进行。
(四)ICANN指定机构审理与法院审理的关系
ICANN裁决和法院审理之间的关系可以从以下两个方面进行分析：
1.ICANN裁决在一定条件下具有一定的强制性
上文中我们分析到，ICANN提供的纠纷解决方式在通用顶级域名注册时即纳入注册协议。域名的注册即意味着接受ICANN所指定的纠纷解决方式，当然也包括裁决的执行。如认定被投诉人恶意注册和使用域名成立，ICANN纠纷解决机构可以作出撤销域名或将域名转让给投诉人的裁决。ICANN争端解决机构会将上述裁决发给各方当事人、域名注册商以及ICANN。如果ICANN在收到上述裁决后的10个工作日后未收到被投诉人向有关法院起诉的文件，则ICANN将强制执行该裁决，即撤销域名或将域名转移给投诉人。如果ICANN在收到纠纷解决机构作出的裁决后的10个工作日内收到被投诉人提交的法院依法立案、受理等有效的司法文件，ICANN将停止执行裁决，直到收到法院作出有强制力的判决。
2.司法审查的独立性
由于ICANN为民间组织，争议解决程序和规则仅是ICANN、注册商、争议解决机构、域名注册人、投诉人等的一个内部规则，法院不受该规则的约束，所谓的效力仅是内部效力，而非法律效力。7因此，ICANN争议解决机构是否作出裁决对法院独立审理域名争议没有任何影响。根据UDRP第4(k)条规定，在争议解决程序开始之前或结束之后，均不影响投诉人或被投诉人向具有有效管辖权的法院提交争议要求独立解决。因此，即使ICANN争议解决机构作出的裁决已经生效，即已将被投诉人的域名撤销或转移给投诉人，其也并不影响被投诉人向法院提起诉讼的权利。另外，根据UDRP Rules 第18(a)的规定，如果ICANN争议解决程序开始之前或在进行过程中，一方当事人向法院提起涉案域名的诉讼，专家组有权自行决定暂停或终止该争议解决程序，或者继续行政程序直至作出裁决，也就是说法院司法程序的开始并不必然导致ICANN争议解决程序的终止，专家组对此有自由裁量权。
(五)ICANN争议解决的法律适用
由于UDRP和UDRP Rules的大部分规定为概括性规定或程序性规定，但就具体问题，如域名和知名人士的姓名冲突等情况下，UDRP和UDRP Rules并没有具体的实体法规定，这就涉及如何适用法律的问题。UDRP Rules 第15条第1款规定，“专家组应基于当事人所提交的陈述及证据，根据争议解决政策、本规则以及确信应该适用的任何规则和法律原则裁决争议。”根据该条规定，ICANN争议解决专家组有选择所适用的国内法的自由裁量权。在域名争议的具体案例中，一般采取属地主义原则，公民受其住所地法律的管辖。但如果投诉人与被投诉人住所地不一致时，一般采取双方共同的规则(如英国、美国都适用普通法上的一般规则)，而在出现根本冲突时，则往往优先适用能够扩大姓名权保护范围的所在地法律。8如在“Isabelle Adjani V. Second Orbit Communications, Inc.”一案中，投诉人为瑞士的一位著名影星，被投诉人为一美国公司，由于投诉人并未将其姓名注册为商标，同时瑞士的商标保护一般以注册为前提，为充分保护投诉人利益，专家组适用了对姓名权保护范围较大的被投诉人国家的法律，即以普通法意义上的商标权对投诉人进行了充分保护。9
三、域名争议解决机构和法院对域名争议实体审查的比较
由上文分析中得知，ICANN制定的UDRP和UDRP Rules(以下统称为UDRP)成为解决通用顶级域名纠纷的主要依据；而CNNIC以UDRP和UDRP Rules为蓝本制定了《中国互联网信息中心域名争议解决办法》、《中国互联网信息中心域名争议解决办法程序规则》(以下统称为《办法》)，用来解决有关.cn域名的纠纷。目前，人民法院审理域名纠纷的主要法律依据是2001年7月24日起实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)。
虽然法院在处理域名争议中为独立审查，不受任何域名争议解决机构裁决的约束，但由于域名争议解决机构和法院在需要解决的核心问题(即被投诉人是否构成域名的恶意注册和使用，是否需要撤销或转让该域名)上是一致的，因此通过横向比较有利于法院更为准确地理解和适用法律，从而为正确裁判案件打下基础。现从域名侵权的认定、恶意的判定和不侵权抗辩三方面对UDRP、《办法》和《解释》的相关规定进行横向比较分析，三份文件的不同规定体现了在实体认定中的细微差异。
(一)侵权的认定
对一域名的注册和使用是否构成侵权，三份文件分别规定了如下要件：
| 要件一 | 要件二 | 要件三 | 要件四 | |
| UDRP | 被投诉人的域名与投诉人拥有的商标或服务标记相同或极其相似，容易引起混淆 | 被投诉人对该域名不拥有权利或合法利益 | 被投诉人对域名的注册和使用具有恶意 | |
| 《办法》 | 被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性 | 被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益 | 被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意 | |
| 《解释》 | 被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认 | 被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由 | 被告对域名的注册、使用具有恶意 | 原告请求保护的民事权益合法有效 |
1.从上表可以看出，域名侵权认定的构成要件中，《解释》比《办法》和UDRP多出一项，即“原告请求保护的民事权益合法有效”，《解释》多出这一项是由于司法审判逻辑要求更为严密，证据链要求更为完整的缘故。域名采取“在先注册原则”，如果一方以其民事权益受损害为由要求撤销或转让域名，则其应当首先证明其请求保护的民事权益是合法有效的；比如，以域名侵犯注册商标专用权为由提起诉讼，则其应证明其享有注册商标专用权，而不能是申请中的商标或已过保护期但未续展的商标等。
2.UDRP对抗在先注册域名，其权利基础一般仅限于商标或服务标记，虽然上文分析到在《报告》中可以对姓名权加以保护，但在ICANN的判例中，很多还是将姓名作为普通法意义上的商标来保护的。而《解释》和《办法》则用了民事权益一词，保护范围大大扩大，不仅包括商标或服务标记，还可以包括姓名权、商号、昵称、域名等。
3.《解释》对驰名商标做了特殊保护。根据《解释》的规定，如果被告域名或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译原告的驰名商标的，不论是否引起相关公众混淆，均可获得保护。而对于普通注册商标、域名等，不仅要求其与被告注册的域名或其主要部分相同或近似，还要求足以造成相关公众的误认。
(二)域名注册人恶意的认定
恶意即域名注册人注册域名时的主观态度，是认定域名侵权以及其它侵权行为的重要条件。三个文件对恶意表现形式的规定如下：
| 表现形式一 | 表现形式二 | 表现形式三 | 表现形式四 | |
| UDRP | 主要用于向投诉人(商标或服务标记的所有者)或该投诉人的竞争对手销售、租赁或转让该域名注册，以获得比你方所记录的与域名直接相关之现款支付成本的等价回报还要高的收益 | 注册该域名的目的是防止商标或服务标记的所有者获得与标记相对应的域名，只要你方已参与了此类行为 | 注册该域名，主要用于破坏竞争对手的业务 | 你方使用该域名是企图故意吸引互联网用户访问你方网站或其他在线网址以获得商业利益，方法是使你方网站或网址或者该网站或网址上的产品或服务的来源、赞助商、从属关系或认可与投诉人的标记具有相似性从而使人产生混淆 |
| 《办法》 | 注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益 | 多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志 | 注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众 | 其他恶意的情形 |
| 《解释》 | 为商业目的将他人驰名商标注册为域名的 | 为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的 | 曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的 |
域名注册人的恶意与否在该类案件中具有重要影响，三份文件中均将高价出售、出租或以其它方式转让域名而获取不正当利益的，视为具有恶意。这里需要注意的是，域名的出售、出租或其它方式的转让必须是具有获取不正当利益的目的的时候方视为具有恶意，如果是正常的域名转让，即使高价转让，也不存在恶意侵权的问题。如一个人抢注了许多位知名艺人的姓名作为域名并高价转让，即为获取不正当利益的典型，因此，注册域名的多少有时可以作为恶意与否的重要考虑因素。在著名影星Julia Fiona Roberts和Russell Boyd域名抢注案中，WIPO就以被申请人Russell Boyd为获取不正当利益将多个影视、体育明星的姓名注册为域名为由，认定其注册域名具有恶意。10
三份文件关于恶意认定的规定也存在不同之处：1.《解释》对驰名商标做了特殊的规定，如果被告为商业目的将驰名商标注册为域名，可直接认定为具有恶意，而不要求主观上具有混淆的故意或客观上产生混淆的事实；如果被告为商业目的注册与他人普通商标、域名相同或近似的域名的，必须主观上具有混淆的故意，并误导网络用户访问其网站；2.三份文件均将高价出售、出租或以其它方式转让域名而获取不正当利益的，视为具有恶意。但其规定的受让对象有所不同。《解释》未对受让对象作出限制，即转让给任何人均可。但UDRP和《办法》规定只有在出售、出租或转让的对象是作为“民事权益的所有人的投诉人或其竞争对手”时，方认定为恶意，范围较《解释》窄；3.《解释》规定了“注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的”，可认定域名注册人具有恶意。而UDRP和《办法》则没有类似的域名使用状况对恶意判定的规定。
(三)域名注册人不侵权的抗辩
由于域名注册采用“先申请，先注册”的原则，为平衡域名注册人与其它民事权益人的利益，UDRP、《办法》及《解释》均规定了域名注册人的不侵权抗辩，主要内容如下：
| 抗辩一 | 抗辩二 | 抗辩三 | |
| UDRP | 在接到有关争议的任何通知之前，你方使用或有证据表明准备使用该域名或与该域名对应的名称来用于提供诚信商品或服务 | 即使你方未获得商标或服务标记，但你方(作为个人、企业或其他组织)一直以该域名而广为人知 | 合法或合理使用该域名、不以营利为目的，不存在为商业利润而误导消费者或玷污引起争议之商标或服务标记之意图 |
| 《办法》 | 被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称 | 被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度 | 被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图 |
| 《解释》 | 被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别 | 具有其他情形足以证明其不具有恶意的 |
域名注册人不侵权的抗辩，UDRP和《办法》的规定基本一致，共规定了三项抗辩，而《解释》规定的抗辩理由相对较少，这说明UDRP和《办法》对域名注册人抗辩理由的认定采取了比《解释》更为宽松的态度。虽然《解释》并未将涉案域名已经获得一定的知名度(可从whois系统中查询)和域名注册人合理、非商业化使用涉案域名作为域名注册人不侵权的抗辩理由，但笔者认为这并不妨碍法官在审理案件时将其作为自由裁量的参考因素纳入考虑的范围。
域名纠纷作为类型新、争议大、变化快的知识产权案件，借鉴和学习他国和国际间域名纠纷处理的先进经验是有必要的。用于审理通用顶级域名的UDRP、审理.cn域名的《办法》和人民法院审理域名案件的《解释》在域名纠纷处理的实体规定、程序规则方面的区别虽体现了不同的立法价值取向，但鉴于域名国际化的特点，UDRP及《办法》的有关规定特别是ICANN指定的四家争端解决机构所形成的判例群，对人民法院审理域名权属纠纷仍具有一定的借鉴和参考意义。
[作者简介]
何 渊，上海市第二中级人民法院民五庭审判长、审判员
姜广瑞，上海市第二中级人民法院审管办调研助理(原民五庭调研助理)。
[1] 万网官网：《什么是域名及域名分类》，载http://www.net.cn/info/info_080522_what_domain3.asp, 访问时间：2012年3月12日。
[2] Domain Name Dispute Resolution Service for country code top level domains (ccTLDs), See http://www.wipo.int/amc/en/domains/cctld/, 访问时间：2012年3月15日。
[3] What is the Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy? See http://www.wipo.int/amc/en/domains/guide/#a1, 访问时间：2012年3月15日。
[4] WIPO Guide to the Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP)，See http://www.wipo.int/amc/en/domains/guide/#a2，访问时间：2012年3月12日。
[5] “Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process” Para169-204; See http://www.wipo.int/export/sites/www/amc/en/docs/report-final2.pdf, 访问时间：2012年3月12日。
[6] Jeanette Winterson v. Mark Hogarth (wipo case no. D2000-0235), See http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0235.html, 访问时间：2012年3月12日。
[7] 杨煜：《域名争议解决机构对域名争议之裁决与域名民事诉讼的关系》，载《法律适用》2006年第9期，第61页。
[8] 鄢斌：《UDRP网络姓名权保护规则研究》，载《法商研究》2007年第2期，第12页。
[9] Isabelle Adjani V. Second Orbit Communications, Inc. (WIPO Case No. D2000-0867), See http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/index-gtld.html, 访问时间：2012年3月12日。
[10] Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd ( WIPO Case No. D2000-0210), See http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0210.html, 访问时间：2012年3月22日。